Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, za które uważa się oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia.
Jak z kolei wynika z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający może żądać m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane.
Wielokrotnie w swojej praktyce spotkałam się z pytaniem Wykonawców: co w sytuacji, gdy na posiadanym dokumencie nie widnieje wprost słowo „referencje” albo też co w przypadku, gdy uzyskanie takich referencji jest w ogóle niemożliwe?
Po pierwsze – nie, dokument nie musi nosić tytułu „referencje”, istotna jest bowiem treść, a każdy dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie robót, dostaw lub usług powinien być przez Zamawiającego potraktowany jako referencje, bez względu na nazwę. Co więcej, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 07 czerwca 2018 roku (KIO 1038/18): „Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez Wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania”.
Nie ma również odgórnie określonego wzoru takiego dokumentu, co więcej – Wykonawca zazwyczaj nie ma na jej treść wpływu. „Referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie - potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument potwierdzający należytą realizację konkretnych usług, powinno zawierać treść pozwalającą na identyfikację wykonanego zamówienia. (…) Referencje są dokumentami o charakterze abstrakcyjnym, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw o element potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał ustawodawca” (wyrok KIO z dnia 25 lipca 2016 roku, KIO 1229/16).
Podkreślić należy, że Zamawiający nie może odmówić przyjęcia referencji w sytuacji, gdy nie zostały one podpisane przez członków organu zarządczego podmiotu wystawiającego referencje. „Z obowiązujących przepisów nie wynika również, że referencje musi podpisać osoba uprawniona do reprezentacji odbiorcy dostawy (np. prezes, prokurent), co nie czyni również referencji dokumentem bardziej lub mniej wiarygodnym. Wskazać należy, że ten kto podpisuje protokół odbioru niewątpliwie jest uprawniony do występowania w imieniu odbiorcy dostawy, a bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, że jest to szeregowy pracownik odbiorcy” (wyrok KIO z dnia 28 listopada 2016 roku, KIO 2145/16).
Co natomiast w sytuacji, gdy pozyskanie referencji jest w ogóle niemożliwe? Przepis wprost wskazuje, że Wykonawca może wykazać prawidłowe wykonanie robót, dostaw czy usług również na podstawie „innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane”. Dopuszczalne jest więc stosowanie w postępowania o zamówienia publiczne zamiast referencji m.in. protokołów odbiorów zaakceptowanych przez obie Strony, oświadczeń o zwrocie zabezpieczenia przez Zamawiającego po wykonanych pracach czy też faktury VAT wystawione przez Wykonawcę wraz z dowodami ich opłacenia przez Zamawiającego.
Proszę również pamiętać, że niedopuszczalne jest wymaganie przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacji o robotach wykonanych przez Wykonawcę niewłaściwie lub niekompletnie. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 08 czerwca 2017 roku (KIO 1018/17): „Żądanie podania informacji o robotach niewykonanych lub nienależycie wykonanych wykracza poza zakres i merytoryczną zawartość dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”.