W wyniku nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2016 roku na Zamawiającego nałożono obowiązek badania oferty w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie.
Pechowo jednocześnie ustawodawca zwrotu „rażąco niska cena” nie zdefiniował. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych: „Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”.
W przypadku wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości co do ceny wskazanej przez Wykonawcę, może on dokonać odrzucenia oferty Wykonawcy, jednakże wyłącznie pod warunkiem przeprowadzenia w tym zakresie postępowania wyjaśniającego, w którym Wykonawca ma możliwość wykazania, że cenę oferty obliczył w sposób rzetelny i jest w stanie w jej granicach wykonać umowę należycie. Dla zakwalifikowania danej oferty do dalszego postępowania nie jest jednakże wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyłącznie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonujących (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06).
W celu uzyskania kompleksowych wyjaśnień od Wykonawcy, Zamawiający powinien starannie opracować treść wezwania, ponieważ zakres udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień następuje w granicach określonych wezwaniem i Wykonawca może odnieść się wyłącznie do wskazanych przez Zamawiającego elementów. Zasadę tę krótko i trafnie podsumowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 06 listopada 2014 roku (sygn. KIO 2224/14): „Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”.
Pamiętać również należy, że o wyjaśnienia Zamawiający może wystąpić więcej niż jeden raz. W orzecznictwie wskazuje się jednak, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć Wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego nowe wątpliwości. Ponowienie wezwania nie może stanowić jednak ratowania oferty, w sytuacji gdy Wykonawca złożył wcześniej wyjaśnienia zbyt ogólne lub nierzeczowe. Prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, poprzez sugerowanie Wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć (wyrok KIO z dnia 23 maja 2019 r., sygn. KIO 815/19). Uprawienie do wezwania do kolejnych wyjaśnień nie przysługuje Wykonawcy także wówczas, gdy na pierwsze wezwanie Zamawiającego wyjaśnień on w ogóle nie złożył.
Po nowelizacji z 2016, Zamawiający zobowiązany jest w sposób szczególny weryfikować, czy Wykonawca w ramach podanej ceny uwzględnił: 1) koszty pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej określonych ustawowo, 2) koszty pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) koszty powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Czy wyjaśnienia muszą odbywać się w sformalizowanej pisemnej formie? Niekoniecznie. Choć nie wynika to wprost z ustawy, Urząd Zamówień Publicznych w 2015 roku wydał opinię w oparciu o dyrektywę 2014/24/UE, z której jasno wynika, że możliwe jest wyjaśnianie wątpliwości z Wykonawcą również w drodze konsultacji. Zamawiający może zatem elastycznie określić, na potrzeby prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, sposób przeprowadzenia konsultacji: dopuszczalna jest zarówno forma pisemna, jak i forma bezpośrednich rozmów przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. W tym drugim przypadku niezbędne jednak będzie sporządzenie protokołu z konsultacji, potwierdzającego w formie pisemnej ich przebieg, ustalenia i wynik (pismo UZP z 2.04.2015 r. nr UZP/DP/0/026/202/15/AG KW-3353/15).